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8月30日，一則消息刷爆了朋友圈。有關(guān)私募基金的立法不期而至，比想象中要快一點(diǎn)。國務(wù)院法制辦就《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》向社會公開征求意見，期限為一個(gè)月。大家可以通過電郵等三種方式提交建議。
對私募基金立法并不出乎意料。這是國務(wù)院去年就確定的折子工程。2016年9月份發(fā)布的 《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2016〕53號）明確規(guī)定：推動私募投資基金管理暫行條例盡快出臺，并由發(fā)改委和證監(jiān)會牽頭。
從這個(gè)意義上來講，《征求意見稿》的出臺表明：私募基金立法的框架和基本原則已經(jīng)在發(fā)改委、證監(jiān)會和其他相關(guān)部委之間達(dá)成了基本共識，不會有太大調(diào)整的空間。
那么這次國務(wù)院層面立法將對VC/PE行業(yè)產(chǎn)生什么影響？
1、一個(gè)補(bǔ)丁
這次立法給4年前的立法bug打上了一個(gè)遲到的補(bǔ)丁。當(dāng)然這不是指2013年6月1日新修訂生效的《證券投資基金法》。當(dāng)時(shí)，基金法的修訂是比較明確將非公開募集基金納入基金法監(jiān)管，但限于私募證券投資基金，不包括VC/PE在內(nèi)的私募股權(quán)投資基金。這一點(diǎn)得到當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)基金法修法的全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈公開肯定。
這里的bug其實(shí)指的是2013年6月27日中央編制辦公室印發(fā)《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》。這個(gè)《通知》明確: 證監(jiān)會負(fù)責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實(shí)行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者權(quán)益；發(fā)改委負(fù)責(zé)組織擬訂促進(jìn)私募股權(quán)基金發(fā)展的政策措施。從此，證監(jiān)會開始名正言順地負(fù)責(zé)私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管，但是僅憑中編辦的一紙通知，顯然代替不了法律或行政法規(guī)，對私募股權(quán)投資基金監(jiān)管缺乏立法的程序和基礎(chǔ)。這次私募立法，顯然解決了證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對私募股權(quán)投資基金監(jiān)管的法律法規(guī)基礎(chǔ)。等了四年，可喜可賀。否則立法缺失永遠(yuǎn)是懸在監(jiān)管者頭上的一把劍，并常常遭受法律界的詬病。
2、一套處罰措施
由于私募立法的本質(zhì)是打補(bǔ)丁，是對一些先前監(jiān)管行為的立法確認(rèn)，所以從《征求意見稿》具體監(jiān)管條款上來看，大家恐怕都耳熟能詳，沒有太多新意。因?yàn)闃I(yè)界早已經(jīng)按照相關(guān)的條款進(jìn)行登記、備案和自律。第十章法律責(zé)任恐怕應(yīng)該成為關(guān)注的重點(diǎn)。
《征求意見稿》在第十章法律責(zé)任，規(guī)定了一套處罰措施，詳細(xì)列舉了對三十多種違規(guī)行為如何進(jìn)行處罰措施。之前，基金業(yè)協(xié)會對于一些違規(guī)的處罰措施，基本上只能是注銷登記備案，列入黑名單，進(jìn)行通報(bào)批評等。有了這些處罰條款，協(xié)會對于違規(guī)的行為就可以采取實(shí)質(zhì)性的動作。
3、一個(gè)特別規(guī)定
《征求意見稿》第九章對創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行了特別規(guī)定。而且對于什么是創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行了定義。定義基本上與發(fā)改委2005年《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》和2016年9月 《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2016〕53號）相一致，這明顯是考慮了發(fā)改委的一貫主張。
從定義上來看，比較寬泛，基本上囊括了市場上大家理解的VC/PE基金。主要投資于未上市成長性企業(yè)股權(quán)，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本增值收益的私募股權(quán)投資基金都可以定義為創(chuàng)業(yè)投資基金。
對于一家VC/PE機(jī)構(gòu)來說，定義為創(chuàng)業(yè)投資基金有兩大好處，一是國家對創(chuàng)業(yè)投資基金給予政策支持，今年上半年出臺的針對創(chuàng)業(yè)投資基金的稅收優(yōu)惠、雙創(chuàng)債、減持豁免都是具體的表現(xiàn)；二是證監(jiān)會和基金行業(yè)協(xié)會在基金管理人登記、基金備案、投資情況報(bào)告要求等方面，對創(chuàng)業(yè)投資基金實(shí)施差異化自律管理和服務(wù)。對于如何實(shí)施差異化自律管理，《征求意見稿》只做了原則規(guī)定，沒有詳細(xì)的說明。
同時(shí)，從這次立法的精神來看，國務(wù)院層面似乎進(jìn)一步重申了2013年中編辦關(guān)于證監(jiān)會和發(fā)改委對于私募股權(quán)行業(yè)的職能分工，即明確了證監(jiān)會及基金業(yè)協(xié)會的對私募股權(quán)投資行業(yè)的監(jiān)管職能，而私募股權(quán)投資行業(yè)的發(fā)展職能更多由發(fā)改委來承擔(dān)和牽頭，要求國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)部門加強(qiáng)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的政策協(xié)調(diào)。前文提到的國發(fā)〔2016〕53號在折子工程中明確提到：加快推進(jìn)依法設(shè)立全國性創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)協(xié)會。這或許是發(fā)改委更多負(fù)責(zé)私募股權(quán)行業(yè)發(fā)展職能的一個(gè)具體體現(xiàn)。
4、一個(gè)待解疑問
《征求意見稿》對創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行了較為寬泛的定義。在目前VC/PE行業(yè)發(fā)展階段，絕大多數(shù)的VC/PE基金都是做未上市企業(yè)投資，只是出于不同階段，除了投資上市企業(yè)的并購基金之外，都可以認(rèn)定為創(chuàng)業(yè)投資基金。
但在基金業(yè)協(xié)會的監(jiān)管實(shí)踐中，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會數(shù)據(jù)，截止2017年6月底，已在協(xié)會登記的股權(quán)、創(chuàng)投類私募基金管理人11251家，備案基金達(dá)23473只，備案產(chǎn)品實(shí)繳納規(guī)模5.83萬億元。其中，創(chuàng)業(yè)投資基金管理人989家，已備案創(chuàng)業(yè)投資基金2966家，實(shí)繳規(guī)模4911.41億元。這表明被協(xié)會認(rèn)定為創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)和基金的數(shù)量僅僅占全部私募股權(quán)投資基金的一成左右。
大多數(shù)在基金業(yè)協(xié)會備案的私募股權(quán)基金不被認(rèn)定為創(chuàng)業(yè)投資基金，而根據(jù)本立法，又可以名正言順作為創(chuàng)業(yè)投資基金中的一員。孰是孰非，恐怕要給市場一個(gè)明確的交待。
附重點(diǎn)條款分析
本次征求意見稿以規(guī)范基金管理人、基金托管人、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的行為為著力點(diǎn)，抓住資金募集、投資運(yùn)作兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，作出有針對性的制度安排。對私募基金行業(yè)的九個(gè)方面提出50余項(xiàng)監(jiān)管規(guī)定，其中還對于30余項(xiàng)違反《私募投資基金管理暫行條例》要求的行為做出法律責(zé)任的明確規(guī)定，從而遏制資金池、杠桿嵌套、影子銀行、剛性兌付等違背資產(chǎn)管理本質(zhì)的活動化身為基金，減少監(jiān)管規(guī)則和產(chǎn)品屬性不匹配帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資者合法權(quán)益的目標(biāo)。
1、基金管理人與基金托管人
征求意見稿中明確“私募基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任”，并對私募基金管理人在業(yè)務(wù)運(yùn)營和制度建設(shè)方面提出基本要求，“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)有滿足業(yè)務(wù)運(yùn)營需要的營業(yè)場所、從業(yè)人員、安全防范設(shè)施和基金管理業(yè)務(wù)相關(guān)的其他設(shè)施，有完善的風(fēng)控合規(guī)、內(nèi)部稽核監(jiān)控和信息安全等制度”。
同時(shí)，還對私募基金管理人應(yīng)履行的職責(zé)進(jìn)行明確，包含了辦理基金備案手續(xù)、按照基金合同進(jìn)行投資、及時(shí)分配收益、負(fù)責(zé)基金會計(jì)核算、信息披露和資料保存等。另外，明確規(guī)定管理人不得兼營與私募基金無關(guān)或者存在利益沖突的其他業(yè)務(wù)，不得進(jìn)行利益輸送；對管理人及其主要股東或者合伙人、董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及委派代表提出負(fù)面清單，明確了成為私募、為投資者理財(cái)?shù)馁Y質(zhì)要求。
值得注意的是，征求意見稿規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在初次開展資金募集、基金管理等私募基金業(yè)務(wù)前向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，且基金行業(yè)協(xié)會需在5個(gè)工作日內(nèi)對報(bào)送材料不齊全或不符合規(guī)定的管理人予以告知，相比于目前操作中的20日反饋周期，管理人登記時(shí)間將大幅縮短。另外，基金行業(yè)協(xié)會在一定情形下還可以注銷管理人登記，如“登記后6個(gè)月內(nèi)未備案首只私募基金”，這也是自2016年2月5日《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》后，再一次明確監(jiān)管。
征求意見稿中要求托管人應(yīng)當(dāng)安全保管基金財(cái)產(chǎn)，對所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財(cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；同時(shí)，要建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機(jī)制，有效防范利益沖突，保證基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立和安全。
2、資金募集與投資運(yùn)作
對于資金募集，征求意見稿規(guī)定私募基金不得采取拆分轉(zhuǎn)讓等方式變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，且管理人、銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行投資者適當(dāng)性管理義務(wù)，向投資者充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得向不合格投資者募集，不得公開向不特定對象宣傳，不得虛假、片面、夸大宣傳，不得承諾保本保息。在基金募集完畢之日起20個(gè)工作日內(nèi)，需要按照基金行業(yè)協(xié)會的規(guī)定辦理備案手續(xù)。
對于投資運(yùn)作，征求意見稿規(guī)定管理人、銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的基金賬戶，建立從業(yè)人員投資申報(bào)、登記、審查、處置等管理制度，防范利益輸送和利益沖突，并且對于基金財(cái)產(chǎn)做出規(guī)定，限制管理人、托管人及從業(yè)人員的行為。另外，征求意見稿還將《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中對于檔案資料的保存期限由10年增加值不少于20年。
3、信息提供
征求意見稿規(guī)定了管理人、銷售機(jī)構(gòu)在基金募集和運(yùn)作中應(yīng)向投資人披露的信息種類，并要求其保證所提供信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，且資料的保存期限自基金清算終止之日起不得少于20年。
4、行業(yè)自律和監(jiān)督管理
征求意見稿規(guī)定私募基金管理人、托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會，接受自律管理。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，向基金行業(yè)協(xié)會報(bào)送私募基金投資運(yùn)作基本情況和運(yùn)用杠桿情況等信息。這也體現(xiàn)出了《私募投資基金管理暫行條例》重在事中事后、適度監(jiān)管的思路。
5、創(chuàng)業(yè)投資基金
征求意見稿為創(chuàng)業(yè)投資基金單設(shè)一章，明確創(chuàng)業(yè)投資基金不得投資于已上市企業(yè)的股權(quán)，但是所投資企業(yè)上市后，創(chuàng)業(yè)投資基金所持有的未轉(zhuǎn)讓股權(quán)及其配售股權(quán)除外。這表明了國家對于創(chuàng)投基金的政策支持，證監(jiān)會在今年7月也對創(chuàng)投基金享受稅收優(yōu)惠的標(biāo)準(zhǔn)與流程予以明確。
